苏州二叶假药案专家论证法律意见书

北化之家

　　高铭暄教 授
　　赵秉志教 授
　　北京师范大学刑事法律科学研究院
　　疑难刑事问题研究咨询专 家委员会
　　2014年5月18日
　　苏州市第二制药厂
　　(现更名为苏州二叶制药有限公司）
　　涉嫌生产、销 售伪劣产品案
　　专 家论证法律意见书
　　2003年8月18日，安徽省阜阳市中级人民法 院以（2003)阜刑初字第71号《刑事判决书》判决被告人黄志城犯生产、销 售伪劣产品罪，判处无期徒刑、剥夺政治权利终 身，并处罚金人 民 币1000万元。与黄志城以香港益山有限公司代表人身份签订加工协议的江苏省苏州市第二制药厂（时任厂长时明生、时任當委书 记张健）作了“另案处理”。为了有助于准确认定性质、分辨责任以及正确评价苏州市第二制药厂（现更名为苏州二叶制药有限公司）及其直接负责的主管人员时明生、张健的法律责任，受亚太医学药学会的委托，北京师范大学刑事法律科学研究院疑难刑事问题研究咨询专 家委员会，于2014年5月18日在北京邀约两位全国著 名的刑法专 家，就苏州市第二制药厂涉嫌生产、销 售伪劣产品案进行了咨询和论证，并出具本专 家论证法律意见书。
　　一、参加论证的专 家和所依据的主要材料
　　（一）参加咨询论证的专 家
　　高铭暄中国人民大学荣誉一级教 授，北京师范大学刑事法律科学研究院名誉院长、特聘教 授、博士生导师，中国刑法学研究会名誉会长。
　　赵秉志 北京师范大学刑事法律科学研究院暨法学院院长、教 授、博士生导师，中国刑法学研究会会长。
　　(二）专 家论证依据的主要材料
　　1.        安徽省阜阳市中级人民法 院（2003)阜刑初字第71号《刑事判决书》；
　　2.        安徽省高 级人民法 院（2003)皖刑终字第475号《刑事裁定书》；
　　3.        安徽省阜阳市公.安.局颖州分局刑警大队出具的《关于黄志城、赖少钦销 售假冒注册商标的商品一案的调查报告》；
　　4.        亚太医学药学学会、广州市药学会、广东省药学会药.物化学专业委员会等单位请求追究苏州第二制药厂刑事责任的报告；
　　5.        《人民法 院报》、《中国药业》、《中国医药报》、人民网、新华网等报刊媒体刊载的有关安徽查获特大制售假药案的报道；
　　6.        黄志诚与苏州第二制药厂签订的加工头孢三嗪粉针的协议；
　　7.        黄志诚的供述笔录；
　　8.        赵备、李林、季成钢、刘金荣、邹银根、韩桂杰、马进萍、马爱莲、熊林强、桂勇、赖少钦、庄义树、田利亚、章俊杰、徐伟良、陈建民、沈佑、时明生、张健等人的询问笔录；
　　9.        其他相关材料。
　　二、基本案情和专 家论证的主要问题
　　（一）基本案情
　　安徽省阜阳市中级人民法 院（2003）阜刑初字第71号判决 认定：2000年2月28日，黄志诚以香港益山有限公司代表人的身份与苏州市第二制药厂（另案处理)签订加工生产规格为1g的注射用头孢曲松钠的协议。2000年4月至2001年1月，在没有取得药品生产批准文号的情况下，苏州市第二制药厂使用黄志诚提供的2670公斤原料，为其加工了规格为1g的注射用头孢曲松钠2011100支，黄志诚提走了1851100支。后黄志诚对该药品进行包装，假冒成上海先锋药业公司的“三花”牌产品。2000年8月，黄志诚以每支5.4元的价格向广东宁海药业有限公司经理赖少钦出售了857080支注射用头孢曲松钠，销 售金额为4628232元。2000年1月，黄志诚将288600支注射用头孢曲松钠运到阜阳市 委托阜阳医药集团的田利伟代其销 售。黄志诚生产、销 售假药数量特别巨大，案值金额达1126万余元，其行为已构成生产、销 售伪劣产品罪，且情节特别严重，依法判处其无期徒刑，剥夺政治权利终 身，并处罚金人 民 币1000万元。
　　黄志诚不服该一审判决，上诉至安徽省高 级人民法 院，安徽省高 级人民法 院（2003)皖刑终字第475号《刑事裁定书》裁定驳回上诉，维持原判。
　　（二）专 家论证的主要问题
　　根据委托方提交的案件材料和委托请求，专 家们论证的问题是：另案处理的苏州市第二制药厂及其负责人时明生、张健是否涉嫌生产、销 售伪劣产品罪?
　　三、专 家们对本案的论证
　　与会专 家在详细听取案情介绍并认真审读委托方所提交案件材料的基础上，根据我国现行法律法规和司法解释的规定，结合刑法学理论，就苏州市第二制药厂及其直接负责的主管人员时明生、张健涉嫌生产、销 售伪劣产品案的有关问题进行了充分、严谨的论证，并得出如下一致意见：苏州市第二制药厂与黄志城系生产、销 售伪劣产品罪的共同犯罪，应当依法对苏州市第二制药厂判处罚金，并对其直接负责的主管人员时明生、张健追究刑事责任，而不能以罚代刑。主要理由如下：
　　第 一，苏州市第二制药厂明知其没有取得生产批准文号的情况下，仍为黄志诚加工注射用头孢曲松钠。在本案中，黄志诚与苏州市第二制药厂签订协议，在未取得药品生产批准文号的情况下，由该厂使用黄志诚提供的原料为黄加工注射用头孢曲松钠，后黄志诚将所生产的注射用头孢曲松钠进行包装，假冒成上海先锋药业公司的“三花”牌产品进行销 售的事实，已被安徽省阜阳市中级人民法 院一审判决、安徽省高 级人民法 院终审裁定所确认；黄志诚的行为构成生产、销 售伪劣产品罪，也被上述已发生法律效力的法 院一、二审判决、裁定所明确认定。生产注射用的头孢曲松钠，应当经过上级药监部门审批，必 须取得生产批准文号之后才能进行生产。对此，苏州市第二制药厂是明确知道的。我国《药品管理法》第32条明确规定： “药品生产企业在取得药品批准文号后，方可生产该药品”。前述安徽省阜阳市中级人民法 院经一审庭审举证、质证并查证属实的证据也表明：时任苏州市第二制药厂當委书 记、厂长时明生证明该厂有能力生产头孢曲松钠针剂，但如果是国内销 售，则必 须有国.家的批准文号；时任苏州市医药局副局 长陈建明、苏州市医药集团总经理沈佑亦证明，苏州二药厂若有生产国内销 售的药品，应当经过上级药监部门审批。而未取得批准文号的注射用头孢曲松钠显然属于《药品管理法》规定的假药范畴，《药品管理法》第48条规定，禁止生产（包括配制）、销 售假药，使用依照本法必 须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的药品，按假药论处。因此，苏州市第二制药厂为黄志诚生产的未取得批准文号的注射用头孢曲松钠，尽管其实际质量可能达到了部颁标准，但应当认定为假药。可见，苏州市第二制药厂明知其为黄志诚生产的是未取得批准文号应按假药论处的药品，而仍然予以生产，具有生产假药的犯罪故意。须知，药品安全关系国计民生，药品批准文号就是药品的“身份证”，没有取得药品批准文号即予以生产，实际上是置国.家药监部门的行政监管于不顾，为假药的生产、流通和使用留下了巨大隐患，给人民群众的生命健康安全也带来了严重威胁。正所谓“假药隐患猛于虎，用药安全重于天”。
　　第二，涉案的注射用头孢曲松钠进行包装，假冒成上海先锋药业公司的“三花”牌产品，苏州市第二制药厂及其直接负责的主管人员也是知情的。安徽省阜阳市中级人民法 院（2003)阜刑初字第71号《刑事判决书》所确认的有关证据有力地证明了这一点。如时任苏州市第二制药厂厂长时明生及车间主任徐伟良证实该厂为黄志诚生产第二、三批头孢曲松钠针剂成品均使用了带有“三花”标识的铝塑盖。苏州市第二制药厂业务员邹银根证实，其根据时明生的安排于2000年8、9月份到上海进了60万只铝塑盖。苏州市第二制药厂进料单也载明其厂共进铝塑盖205万只。苏州市第二制药厂记账凭证亦载明2000年9月汇给上海泰新点子机械公司加工铝塑盖款4万元的事实。可见，苏州市第二制药厂不仅派人去上海进货（铝塑盖）直接参与其中，而且对将带有“三花”标识的铝塑盖包装在该厂生产的涉案注射用头孢曲松钠上知情。
　　总而言之，黄志诚与苏州市第二制药厂不仅具有生产、销 售假药的共同的犯罪行为，而且也具有共同的犯罪故意，应当以共同犯罪论处。《刑法》第 150条明确规定：“单位犯本节第 140条至第 148条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主观人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。”因此，依据《刑法》的上述规定，对苏州市第二制药厂应当判处罚金，对其直接负责的主管人员时明生、张健，应依照生产、销 售伪劣产品罪定罪处罚。
　　特别值得注意的是，2014年4月24日全国人大常委会第8次会议通过的《全国人大常委会关于<刑法>第30条的解释》规定，“公司、企业、事业单位、机 关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。”
　　由上可见，对于公司、企业、事业单位、机 关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，即使刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任，都需要追究组织、策划、实施该危害社会行为的人的刑事责任。那么，按照举轻以明重的原则，刑法分则（第 150条）明文规定追究单位以及直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任的，那更应该依法办理，而不能以罚款或者行政处分代替刑事责任的追究。
　　事实上，前述法 院一、二审判决对苏州第二制药厂所作的“另案处理”，是有特定含义的，而非指实质上另案不处理了或者以罚款、行政处分等代替。
　　另外，蕞高人民检 察 院、公安部日前联合下发的《关于规范刑事案件“另案处理”适用的指导意见》明确指出，“另案处理”是指在办理刑事案件过程中，对于涉嫌共同犯罪案件或者与该案件有牵连关系的部分犯罪嫌疑人，由于法律有特殊规定或者案件存在特殊情况等原因，不能或者不宜与其他同案犯罪嫌疑人同案处理，而从案件中分离出来单独或者与其他案件并案处理的情形。而就本案来说，苏州第二制药厂涉嫌黄志诚生产、销 售伪劣产品罪的共同犯罪，只是因当时案件存在特殊情况等原因，未与同案犯罪嫌疑人黄志诚同案处理，从案件中分离出来予以单独处理而巳。
　　最后，关于本案的地域管辖，根据《刑事诉讼法》的有关规定和本案的犯罪地，江苏省和安徽省都是具有管辖权的。不过，考虑到涉案药品的生产地在江苏苏州，苏州市第二制药厂（现更名为苏州市二叶制药有限公司）也位于苏州市，而且安徽省有关法 院的判决已作了“另案处理”，故而专 家们建议本案由江苏省有关司法机 关管辖更为妥当、合适。
　　四、结论性意见
　　综上分析和论述，专 家们一致认为，根据委托方提供案件材料，按照《刑法》有关规定和相关刑法理论，对于本案，可以明确得出如下结论性意见：苏州市第二制药厂涉嫌黄志城生产、销 售伪劣产品罪的共同犯罪，应当依法追究该单位及其直接负责的主管人员时明生、张健的刑事责任。建议本案由江苏省有关司法机 关管辖。
　　以上论证意见，谨供有关司法机 关参考。
　　专 家 签 名
　　高铭暄
　　中国人民大学荣誉一级教 授
　　北京师范大学刑事法律科学研究院名誉院长、特聘教 授、博士生导师
　　中国刑法学研究会名誉会长
　　赵秉志
　　北京师范大学刑事法律科学研究院暨法学院院长、教 授、博士生导师
　　中国刑法学研究会会长
　　2014年5月18日